Банки в Украине Всё о финансах и экономики
О рейдерстве уже давно много говорят и пишут. Но это многоупотребление часто свидетельствует лишь о том, что говорящие и пишущие не очень понимают суть явления, относя к рейдерству зачастую любой корпоративный конфликт. И эта путаница — вопрос не только языковедческий. Ведь если не понимать сути явления, то велик риск совершения неадекватной ситуации действий.
По праву и против него
То, что рыночные отношения предполагают перераспределение прав собственности, является аксиомой. Такое перераспределение может происходить как по взаимному согласию покупателя и владельца актива-цели, так и при нежелании владельца уступать свои права. Во втором случае переход прав собственности осуществляется в виде недружественного поглощения или рейдерского захвата.
На Западе недружественное поглощение начинается со скупки акций на рынке, осуществляемой против воли менеджмента и крупных акционеров. После консолидации определенного пакета приобретатель на законных основаниях начинает требовать допуска к управлению компанией и получает его. Поглощения такого рода вполне законны и, более того, регулируются нормативными актами. В качестве примеров можно привести Закон 1934 г. и Закон Вильямса, действующие в США, а также The City Code of Takeovers and Mergers, действующий в Великобритании.
Есть и другие внешне законные способы поглощения, например, банкротство компании-цели. Для этого атакующий консолидирует у себя значительную часть долгов и инициирует процедуру банкротства, обеспечивая потом удобное конкурсное управление желаемыми активами. Можно спорить о моральности подобных действий, но совершаются они часто в полном соответствии с действующими в стране законами.
Законен и переход прав собственности в результате реприватизации (если приватизация была в истории компании-цели). В этом случае находятся погрешности-зацепки, на основании которых атакующий добивается судебной отмены приватизации. Расчет делается на то, что при последующей новой приватизации актив перейдет уже к атакующему.
Часто эти схемы являются пограничными с точки зрения подлинной законности, так как нужно обеспечить «правильное» прочтение судами законодательства о банкротстве, не допустить прежнего владельца к реприватизации, «продавить» своего конкурсного управляющего и т. п.
Рейдерство — это противоправное перераспределение собственности. В его основе лежат явные нарушения закона, которые становятся возможными благодаря коррупции в судах и различных органах власти: подкуп, мошенничество, использование физической силы. Происходит оно в разных формах: силовой захват, опять же, мошенничество, установление контроля над менеджментом, преднамеренное или фиктивное банкротство и др.
Силовой захват — любимый жанр украинского рейдерства. Для его осуществления нужны несколько десятков бойцов и полученное сомнительным путем (или вообще сфальсифицированное) судебное решение. Причем в качестве бойцов нередко используются сотрудники службы судебных приставов, специальных подразделений правоохранительных органов, спецслужб или частных охранных структур.
Мошенничество при рейдерстве совершается различными способами. Например, в виде манипуляций с реестром акционеров, обмана государственных регистрирующих органов и проч.
Установление контроля над менеджментом реализуется путем подкупа, шантажа или угроз в адрес руководства компании, членов их семей.
В основе преднамеренного или фиктивного банкротства лежит нарушение законодательства о банкротстве, искусственное создание налоговой или кредиторской задолженности.
Кто становится объектом рейдерских атак
Чаще всего, исходя из статистических данных, корпоративные захваты касаются предприятий, работающих в таких отраслях, как машиностроение, деревообрабатывающая промышленность, топливно-энергетический комплекс и добыча полезных ископаемых; транспорт, металлургия, телекоммуникации. Однако предприятия, работающие в других отраслях, несомненно, также становятся объектами рейдерских атак. Ведь часто целью является захват не производства, а недвижимости и земельного участка.
Бытует мнение, что объектом рейдерской атаки может стать только публичная компания, однако практика успешно опровергает его. Сегодня объектами нападений становятся и ОАО, и ЗАО, и ООО, и ЧП. Покушения делаются и на государственные предприятия.
Специалисты говорят, что условиями, создающими благодатную почву для осуществления захвата предприятия-цели, являются:
наличие относительно легальных или вовсе нелегальных активов, принадлежащих предприятию-цели, или неправильно оформленные на них права;
плохо проработанные корпоративные документы (учредительный договор, устав, внутренние положения);
«серые» финансовые схемы, кредиторские задолженности и просроченные платежи в бюджет и внебюджетные фонды;
слабая организационная структура предприятия;
недостаточно мотивированный и лояльный топ-менеджмент.
Как противостоять
Практика показывает, что в настоящее время в Украине противостоять рейдерским атакам исключительно правовыми способами невозможно. Ведь подавляющая часть уголовных дел, которая все же была возбуждена правоохранительными органами по фактам нарушения закона при рейдерстве, прекращена или приостановлена. До суда доходит ничтожная их доля, а решения, защищающие права истцов, приняты далеко не во всех случаях.
Защиту обеспечивают фактически те же инструменты, что и используемые атакующими: поиск сторонников в органах государственной власти и в судах, обращение к «авторитетным» бизнесменам.
Это не означает, что не нужно защищаться, а уж тем более — не готовиться к нападению. В таблице мы привели наиболее распространенные за рубежом способы предупреждения и защиты от рейдерства. К сожалению, некоторые из них практически неприменимы в условиях отечественного правового поля. К тому же особенности экономики и стратегии местных рейдеров нивелируют предполагаемый эффект от ряда способов.
И все-таки отечественной компании, желающей защитить себя от возможного захвата, специалисты советуют предпринять ряд совершенно необходимых действий. Все они направлены на максимальное устранение условий, делающих компанию привлекательной для захвата или облегчающих задачу рейдера.
В отношении юридического обеспечения бизнеса следует провести юридический аудит, внести необходимые изменения в корпоративные документы, оформить надлежащим образом права собственности, получить подтверждения законности сделок по приватизации и реструктуризации активов, поставить на балансовый учет имущество. И обязательно продумать механизм защиты своих документов, так как при атаках часто используются правоохранители, которые под тем или иным предлогом просто изымают корпоративные документы с последующей их возможной «утерей».
Может быть полезной и структуризация собственности с использованием дочерних структур. В случае высокого риска оправдано и наложение обременений, например, посредством передачи недвижимости и иных активов в обеспечение займов. Возможно и перераспределение собственности между подконтрольными организациями.
Минимизации риска способствует концентрация акционерного капитала или выкуп долей у акционеров, не принимающих участия в деятельности ООО, а также постоянный мониторинг изменений в их составе.
Не лишней будет реструктуризация подразделений с изменением их организационно-правового статуса. Нужно быть готовым к контрскупке акций и дополнительной эмиссии.
Как бы тяжело это ни было, надо снижать долю серых доходов. Не допускать просрочки платежей по кредитам и задолженности по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды.
В случае атаки компания-цель обязательно поднимает информационный шум. Чтобы сделать это быстро и эффективно, нужно заранее установить контакт с внешним окружением, то есть заниматься пиаром. Желательно задуматься о концепции социальной ответственности бизнеса, подумать о своей деловой репутации.
Нельзя забывать о своем регистраторе — отслеживать уровень его лояльности. Полезно также периодически запрашивать выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) о себе — возможно, в составе собственников компании произошли неожиданные изменения.
К сожалению, приходится признать, что если нападающий имеет серьезные намерения и располагает хорошим доступом к административному ресурсу, то шансы защититься невелики. Комплексные меры подготовки и защиты делают вероятность успеха отличной от нулевой. Они способны хотя бы затормозить процесс поглощения в надежде на исчезновение политико-административной «крыши» атакующего, или позволят продаться дороже.
Польза от внимательности
Чем раньше становится известно об атаке, тем более эффективными будут защитные меры. Поэтому нужно постоянно мониторить внешнюю среду и информационные потоки, обращая особое внимание на следующие моменты:
появление в СМИ сообщений с жесткой критикой в адрес собственников и/или менеджмента предприятия, недостоверной информации о его финансовой благонадежности;
учащение проверок различных контролирующих органов;
увеличение количества запросов мелких акционеров по поводу получения необязательной информации о деятельности общества, а также жалоб на общество по поводу нарушения их прав (даже надуманных);
рост количества сделок по продаже мелких пакетов акций компании;
высказывание недовольства деятельностью компании со стороны местных и государственных органов исполнительной власти, правоохранительных, природоохранных органов и проч.;
возникновение у общества неожиданных проблем, связанных с закреплением права собственности на активы, землю, получение лицензий и проч.;
попадание источников сырья, используемого компанией, к недружественно настроенным владельцам.
О типично рейдерских делах с силовым захватом офисов, ворохом решений и определений различных районных судов, кампаниями «черного пиара» в СМИ, пикетами все наслышаны и нет смысла их комментировать, поскольку тут все ясно — настоящая борьба ведется под ковром. Поэтому мы решили напомнить о нескольких конфликтах, пусть и не чисто рейдерских, но опыт которых имеет методическую пользу.
Товарный знак «Олейна»
ЗАО «Днепропетровский маслоэкстракционный завод» (ДМЭЗ) является привлекательным активом. Борьба за него началась еще на этапе приватизации. В конечном итоге контроль над предприятием получила международная корпорация Bunge Ltd., а ДМЭЗ начал производить подсолнечное масло ТМ «Олейна», права на которую принадлежат Oleina S.A. (Швейцария) — дочерней компании Bunge. Но внимание заинтересованных лиц к предприятию не ослабло.
В частности, в конце июня стало известно, что владелец миноритарного пакета (величиной в одну акцию) оформил на себя права интеллектуальной собственности на знак для обозначения товаров и услуг «Олейна» и запретил реализацию продукции компании. Сначала Госдепартамент интеллектуальной собственности отказал этому заявителю в регистрации, но потом был вынужден выдать свидетельство по решению Соломенского райсуда Киева (интересно, как судья проводил экспертизу заявки на знак?).
Нужно отметить, что знак «Олейна» был зарегистрирован на имя компании Oleina S. A. в 1996 г. по классам 29 и 30 Международной классификации товаров и услуг. Новый же владелец получил охрану по классам 1 и 35 («масла технические и используемые для консервации продуктов питания, услуги по их продвижению и продаже»).
Миноритарий передал свои права на знак одному ЧП, которое через суды добилось запрета на рекламу «Олейны» для ДМЭЗ, а также на рекламу и продажу подсолнечного масла под маркой в нескольких розничных сетях. Причем обо всем этом на предприятии узнали только тогда, когда судебные исполнители пришли демонтировать вывеску. Сейчас его юристы добиваются в Высшем административном суде восстановления сроков для обжалования решения Соломенского райсуда. Компания также обратилась к президенту и премьер-министру Украины с просьбой о содействии в отражении рейдерской атаки.
Эту историю можно считать рейдерской атакой в чистом виде. Изюминку ей придает использование такого инструмента, как получение прав на товарный знак атакуемого предприятия.
Акции ЗАО «Оболонь»
По большому счету, это была не рейдерская атака, а попытка недружественного поглощения с использованием законодательной неурегулированности процедуры продажи акций акционером ЗАО.
Начало процесса было положено в 2002 г., когда компания-посредник «Керамет-Инвест» по заказу производителя пива ЗАО «Сармат» начала скупку акций ЗАО «Оболонь». При этом такая скупка, исходя из положений действующих корпоративных документов «Оболони», была неправомерной, поскольку в уставе ЗАО «Оболонь» записано, что акционеры имеют преимущественное право приобретать акции общества. Но данное положение устава однозначно не подтверждалось законодательством. На этом расхождении и решили сыграть приобретатели. Нельзя не отметить, что предлагаемая «Сарматом» цена за акции в пять раз превышала номинал. Сравнительно быстро «Сармат» приобрел акции у 171 акционера и сосредоточил в своих руках пакет в размере 11,42% уставного фонда.
По словам Александра Слободяна, руководителя «Оболони», он узнал о скупке на четвертый день после ее начала. Действовать нужно было очень быстро. Сразу возникло подозрение, что приобретатель имеет информатора в руководстве АО. Проверялись все руководители подразделений: им делали провокационные предложения, использовали и другие меры. Информатор в результате был определен и ему пришлось уволиться.
Одновременно А. Слободян объявил о скупке акций по цене в десять раз превышающей номинал, но атакующие тоже подняли цену. Тогда были уволены почти все работники, продавшие свои акции — 167 человек.
Одновременно в судах рассматривались иски сторон конфликта. Суды, как водится, принимали противоположные решения. В конце концов, «Оболонь» решила доказать свою правоту, подав документы в Конституционный суд. На удивление, документы были приняты и, более того, результат оказался положительным: 11 мая 2005 г. Конституционный суд вынес решение по делу N 1-11/2005, в котором указал, что в уставе ЗАО может быть предусмотрено право акционеров на преимущественное приобретение акций такого общества. Но только в сентябре 2007 г. «Оболонь» закончила выкуп акций у «Керамет-Инвеста».
Победа далась «Оболони» очень тяжело. По признанию г-на Слободяна, борьба задержала предприятие в развитии на полтора-два года, пришлось отказаться от некоторых перспективных проектов, были потеряны деньги и квалифицированные специалисты, перешедшие на сторону скупщиков.
Нельзя не сказать и о том, что в данном конфликте велика роль политической составляющей. Достаточно вспомнить, что атака началась при политической власти, симпатизирующей владельцу «Сармата», а не оппозиционному А. Слободяну. Победа же «Оболони» оформилась тогда, когда власть и оппозиция в стране поменялись местами.
Чтобы избежать повторения событий, сейчас около 40% акций «Оболони» сгруппированы в четырех ООО.
Контроль над ЗАО «Киевстар Дж.Эс.Эм.».
Вот уже несколько лет между акционерами «Киевстара» — норвежской компанией Telenor, владеющей 56,5% акций, и российской «Альфа-групп», которая через свою «дочку» «Алтимо» владеет 43,5%, длится корпоративный конфликт, цель которого — получение контроля над украинским оператором. Рейдерского оттенка истории придает то, что миноритарный акционер претендует на объем прав в компании, с которым не согласен мажоритарий. А для подачи исков выбираются суды, не указанные в соглашении акционеров.
Telenor уже десять лет является акционером «Киевстара», в то время как «Альфа» стала таковым сравнительно недавно. При этом во время приобретения акций между акционерами было заключено соглашение, тщательно регламентирующее права и обязанности совладельцев, содержащее в себе оговорку, что все возникающие конфликты и споры между акционерами должны быть переданы для разрешения в арбитражный суд штата Нью-Йорк.
Через некоторое время после приобретения акций «Альфа» потребовала предоставления ей равных прав на участие в совете директоров «Киевстара», невзирая на явное неравенство принадлежащих акционерам долей. Telenor, естественно, не согласился с таким требованием, на что «Альфа» стала бойкотировать заседания совета директоров и собрания акционеров, а также инициировала ряд судебных процессов в украинских судах. Telenor же обращается в американские суды.
За время конфликта уже принято много судовых решений, но стороны их упорно не выполняют. Ситуация почти патовая, акционеры рассчитывают разве что на взятие друг друга измором. Но компания работает, поскольку ее менеджмент в конфликте (по крайней мере, явно) не принял ничью сторону.
Конфликт за долю в ООО "ТРК „Студия 1+1“
Долгим был и конфликт Бориса Фуксмана и Александра Роднянского с Игорем Коломойским за долю в уставном фонде телеканала „Студия 1+1“. Суть его заключалась в том, что Б. Фуксман и А. Роднянский согласились продать часть своей доли И. Коломойскому, но американская СМЕ, владелец контрольной доли, запретила эту сделку. Однако Коломойский настаивал, что сделка (хоть и в устной форме) все же имела место.
Спор был передан в суд, и в августе 2006 г. Печерским районным судом Киева вынесено решение о признании права собственности И. Коломойского на 70% уставного фонда ООО "ТРК „Студия 1+1“. Решение этого суда было удивительным — об этом много в свое время писалось в прессе.
31 октября 2006 г. Апелляционным судом Киева решение первой инстанции было отменено, также указанный суд постановил отказать И. Коломойскому в иске. Верховный суд Украины своим решением от 28 февраля 2007 г. оставил в силе решение Апелляционного суда Киева, которым Игорю Коломойскому отказано в иске к А. Роднянскому.
Недавно же CME нарастила свою долю в "ТРК „Студия 1+1“ до 90%, выкупив часть пакета у Б. Фуксмана и А. Роднянского. Значительную сумму денег получил и И. Коломойский, якобы за имевшийся у него опцион.
Опять же, эту историю можно было бы считать обычным корпоративным внутрисемейным делом, если бы не решение Печерского суда, о котором мы сказали выше.
Миноритарный шантаж
Часто к рейдерству относят и так называемый гринмейл, или корпоративный шантаж. Но это неверно. Во-первых, подобный шантаж не нарушает закон. Во-вторых, цель гринмейлерства — получение материальной выгоды без установления контроля над компанией. Чаще всего гринмейл реализуется по простому алгоритму: миноритарный акционер подает многочисленные судебные иски по самым разным поводам, оспаривает решения собраний акционеров и менеджмента предприятия, организует негативные публикации в прессе и сюжеты на телевидении и т. д. Одним словом, всячески усложняет жизнь руководству компании. Цель атакующего — продать свой пакет по цене, значительно превышающей рыночную, „продавить“ нужные контракты, получить отступные.
Рейдерам тоже свойственно ошибаться
Михаил Ильяшев, управляющий партнер юридической фирмы „Ильяшев и Партнеры“.
Можно ли (хотя бы с натяжкой) считать рейдерство положительным явлением, заставляющим владельцев внимательнее относиться к своему бизнесу?
Из России к нам пришло разделение рейдеров на „белых“, „серых“ и „черных“. „Белые“ действуют исключительно по закону. Стремясь захватить предприятие, они идут на поистине фантастические, но вполне законные уловки. „Черные“ не гнушаются использованием поддельных документов, вплоть до решений судов. „Серых“ же рейдеров, по моему мнению, нет.
Думаю, что „белое“ рейдерство с очень большой натяжкой можно считать положительным явлением. Но я отнес бы это явление скорее к враждебным поглощениям, убрав резко негативный смысл, который оно несет из-за использования слова „рейдерство“. Что касается „черного“ рейдерства, то это, безусловно, резко отрицательное явление, которое должно быть искоренено.
По каким признакам можно понять, что ведется именно рейдерская атака?
Приблизительная структура рейдерской атаки такова. Вначале находится объект, под который готовится организационно-правовой план действий, изучаются отношения между акционерами, руководящими органами, выясняются существующие конфликты, степень защищенности активов, экономические и политические связи собственников. Потом, после изучения выбранного объекта, юристы рейдеров ищут слабые места, ошибки в предыдущих переходах прав собственности, уставе, тлеющие конфликты между акционерами. Из полученной информации выбирается самое слабое звено, и по нему наносится первый удар, а, возможно, и несколько ударов по многим звеньям.
Понятно, что единого оптимального варианта нет, но как должен вести себя владелец актива, на которого совершается атака?
Первое — здание и документы компании должны быть хорошо защищены. Здесь нельзя полагаться исключительно на технические средства. Важен силовой человеческий фактор. Как показывает опыт, именно нехватка охранников позволяет рейдерам проникнуть на территорию предприятий и завладеть необходимой документацией. Рейдеры, применяя при захвате силу, как правило, прибегают к услугам специальных силовых подразделений. Тому же „Беркуту“ едва ли сможет противостоять частная охранная фирма. Поэтому намного лучше, если компанию будет, кроме частной охранной фирмы, защищать государственная служба охраны. А в случае возрастания угрозы захвата постоянная охрана будет усилена милицейскими спецподразделениями.
Второе — все действия во время борьбы с рейдерами — от собрания акционеров до возможных судебных разбирательств — должны сопровождать квалифицированные юристы, имеющие достаточный опыт ведения такого рода дел.
Третье — нужно иметь некоего человека „из кабинета“, который в случае необходимости окажет административное содействие. Если же такого чиновника нет, то постарайтесь в критической ситуации сохранять нормальные отношения с теми кабинетными работниками, кто хоть как-то способен вам помочь.
Четвертое — не позволяйте себе пасть духом, даже если все очень плохо. Всегда найдутся люди, которые могут поддержать. Это могут быть даже враги рейдеров, напавших на предприятие.
Пятое — обращайтесь в газеты, на телевидение, расскажите о том, что происходит с вашей компанией. Как показывает практика, когда внимание СМИ и, следовательно, общественности приковано к проблеме, рейдерам сложнее пускать в ход свои самые циничные методы.
Шестое — наносите упреждающие удары. Рейдерам тоже свойственно ошибаться. Соберите максимум информации об их целях и методах работы, узнайте, с кем они сотрудничают, кто и за что у них отвечает. Сделайте полную выкладку и найдите слабое звено. Им может оказаться неточно составленная документация по итогам дублирующего собрания акционеров. Ударьте по слабому месту, обратив на него внимание общественности, суда, правоохранительных структур.
Что нужно изменить в украинском нормативно-правовом поле, чтобы подобных атак было меньше?
Рейдерам и юристам, которые их обслуживают, спокойно заниматься своей работой в первую очередь позволяет „свободное“ толкование судами законодательства Украины. Само же законодательство в достаточной мере регулирует необходимые вопросы, дело за контролем их исполнения. Это дело государства.
Четкого определения понятия „рейдерство“ на законодательном уровне нет. Но этого и не нужно, достаточно повысить бизнес-культуру, качество исполнения уже существующего законодательства, и, самое главное, — ответственность судей за свои решения.
„Почвой являются юридические ошибки“
Ирина Назарова, партнер группы судебного права юридической фирмы "Астерс":
— Мы все же будем употреблять исключительно слово „рейдерство“, так как это, по сути, единственный, расхожий термин в нашем обществе. Хотелось бы отметить, что почвой для возникновения рейдерских атак практически всегда являются юридические ошибки, небрежности или нарушения законодательства, которые были допущены компанией, ставшей предметом рейдерства. Иной группой причин для возникновения рейдерских атак является, как ни парадоксально, несправедливое отношение акционеров, контролирующих компанию к миноритарным акционерам и/или членам арендного коллектива, участвовавшим в приватизации. Например, менеджмент предприятия группирует у себя блокирующий пакет акций в процессе приватизации (без которого нет кворума на собрании), после чего фактически единолично управляет предприятием. При этом они не выплачивают каких-либо существенных дивидендов и не допускают других акционеров, даже мажоритарных, к управлению.
Избежать рейдерских атак фактически невозможно, но можно к ним подготовиться. Для этого необходимо:
устранить все юридические небрежности и ошибки в договорах купли-продажи акций вашего пакета (глубоко, насколько это возможно);
разрешить конфликтные ситуации с миноритарными акционерами (ибо чем больше обиженных вами, тем больше у вас недоброжелателей);
никогда не верить в независимость „независимого“ регистратора;
привлекать надежных адвокатов еще до того, как вы стали жертвой рейдерской атаки.
Угроза уголовной ответственности
Государственная комиссия ценных бумаг и фондового рынка (ГКЦБФР) предлагает ввести уголовную ответственность за рейдерство. 4 июня 2008 г. председатель комиссии Анатолий Балюк заявил, что соответствующий законопроект подготовлен комиссией и направлен на рассмотрение правительству.
Он предусматривает в Уголовном Кодексе введение новой статьи об ответственности в виде ограничения (либо лишения) свободы на срок до двух лет за захват зданий, а также противодействие ведению хоздеятельности.
Указанные действия, совершенные по предварительному сговору либо опасным способом, планируется наказывать лишением свободы на срок от двух до пяти лет, повлекшие тяжкие последствия — на срок от пяти до десяти лет.
Судьба этого законопроекта пока не известна.
